제3대 국회 제26차 회의

지금으로부터 제45차 회의를 개의합니다. 제44차 회의록을 낭독합니다. 겨우 성원됐읍니다. 지금 낭독한 회의록 중에 누락이나 착오 없읍니까? 누락이나 착오 없으면 접수 통과합니다. 다음은 보고사항입니다. 사무처의 보고사항은 없읍니다. 의사일정 제3항 민법안……

의장, 보고사항 있읍니다.

보고사항이요? 나와서 말씀하세요. 보고사항은 될 수 있으면 그 위원회를……

긴급이요.

긴급이라니까 그대로 나와서 말씀하세요. 박영종 의원을 소개합니다. ―대법원장 제청에 관한 보고―

어제 신문지상으로 의장과 의원 여러분께서 다 보셨겠지만 우리나라에 지금 시초에 있어서 삼권분립의 전통을 우리가 면면하게 이어 나가도록 마련해 주는 데 중요한 부분인 그 사법부의 대법원장의 후임자의 문제에 있어 가지고 대법관회의에서 제청하도록 결정한 바는 불원간 우리의 손에 그 대통령의 임명을 통해 가지고 인준이란 형식으로 도달되겠지만 그전에 중대한 문제를 내포하고 있으므로 해서 그에 대한 심사숙고와 아울러 법리적인 연구를 여러분이 하시는 데 충분히 참고하시도록 혹은 자료가 될가 해서 미리 보고드릴 필요가 있다고 인정한 바이올시다. 따라서 긴급으로 발언을 요청한 것입니다. 여러분 아시는 바와 같이 법원조직법에 있어 가지고 15조를 볼 것 같으면 ‘대법원장은 대법관으로서 임명한다.’ 이렇게 되어 있읍니다. 대법관의 정년은 65세로 되어 있기 때문에 만일에 거기의 대법관회의에서 이번에 그 제청하기로 결정되었다고 하는 김동현 씨라고 하는 유일한 인물이 과연 반드시 대법원장으로 추대되어야 쓰겠고 임명되어야 쓰겠고 인준되어야 쓰겠다는 그러한 고려를 대법관 여러분들이 가지고 있었다고 할진데는 현 대법원장 김병로 씨부터서 그 사임하시기를 좀 더 빨리해 가지고 김동현 씨가 대법관으로서 정년으로서 퇴직하기 전에 그 사람에 대해서 대법원장으로 임명할 수 있는 기회를 마련해 주셔야만 그 사람들은 애국적 정신으로서 면밀한 고려를 국가의 전도를 위해서 지불했다고 인정할 것입니다. 그러나 불행히도 결과적으로 볼 때에 어떻든 대법관의 자리에서 정년이 되어 가지고 퇴직되어 버린 그분을 갖다가 이 법원조직법을 무시하면서까지 대법원장으로 제청하기로 결정해 가지고 발표했다고 하는 것은, 나라가 다 무너지는 것 같애도 끝까지 정신이 명석해야 할 대법관회의가 그처럼 흐려지게 되었다고 하는 것은 비통한 사실로 판단하는 바입니다. 이것을 법의 명문을 들여다보지 않는 여론의 감정적인 시기를 기화로 해 가지고 그걸 갖다가 일사천리 식으로 이 나라 안의 모든 절차를 그대로 관통시켜 달라고 생각하는지도 모르지마는, 나는 이 나라에 김병로 대법원장이라는 인물이 있다고 하는 것으로서 우리는 안심할 그의 튼튼한 그 유일한 인재로 알고 있었는데 유종지미를 거두지 못한 것을 김병로 대법원장 그 본인을 위해서 비통하게 알고 또한 만일에 그것이 제청이 잘 되어 가지고 그대로 대통령이 임명을 하게 되어 가지고 그대로 국회에서 인준된다고 할 것 같으면 대법원장이 될 수 있을 것으로 잠정적으로도 생각할 수 있는 그 본인, 김동현 씨라고 하는 그 본인이 자기 스스로 이 명문에 비추어서 자기는 자격이 없는 사람이라고 하는 것을 내왕하는 신문기자에게나 혹은 사회에 대해서 기회가 있을 때에 다른 말을 하기 전에 말하지 못했다는 이 사실이 어떠한 연유에 있는 것인가? 어떠한 까닭인가? 과연 그분이 법을 몰라서인가? 그분들의 착각이었던가? 혹은 내가 여기서 말하고 있는 이 이론이 당 하지 않다는 이론인가? 따라서 저는 독선적으로 일방적으로 단정한다는 것을 형식적으로 만이라도 겸손하게 잠깐 보류한다고 할 것 같으면 이것을 이 자리에서 보고사항으로 통해 가지고 이 시간을 통해 가지고 여러분에게 보고드리므로 해서 운영분과위원회라든지 여러분들이 다 충분히 연구하셔 가지고 만일 이것이 대통령이 그대로 대통령의 그 권한의 기관을 그대로 무사히 통과해 가지고 국회에 온다고 할지라도 국회에서는 결코 경홀 한 판단을 그대로 해서는 안 될 것이라고 하는 것으로서 말씀드려 두는 것입니다. 지금 이 논리가 기록상으로나 또 그 논리 자체로 정확하게 남아야 할 것이기 때문에 거기에 관련될 법의 조문을 인례 하지 않을 수 없는 바이올습니다마는……

저 박영종 의원 조금 계세요. 저 이 문제는 국회에 동의…… 인준요청이 있을 겁니다. 그때 논의해 주셨으면 좋겠읍니다. 될 수 있으면 간단히 해 주세요.

말씀드립니다마는 아까 말씀드린 법원조직법의 15조를 볼 것 같으면 ‘법관이 정년에 달한 때에는 퇴직한다.’ 이렇게 되어 가지고 그 2항에 ‘대법원장인 대법관의 정년은 70세 기타 법관의 정년은 65세로 한다.’ 아마 이 항을 갖다가 편용한 것 같습니다. 대법원장인 대법관의 정년은 70세니까 65세를 넘은 분이라고 할지라도 아직 70세가 못 되었으니 대법원장으로 임명할 수가 있지 않느냐 이러한 왜곡한 그 원용을 하는 것 같아요. 그러나 이것이 이 법에 있어 가지고 단지 이 조문 하나뿐이였다고 할 것 같으면 이렇게 잘못 해석할 수도 있다고 하겠지만……

의장! 규칙이요. 이거 뭐요?

보고사항으로 내가 미리 양해했다고 말씀드리는 거예요. 잠간 계세요. 그전에 있어 가지고…… 당신은 지금 애국심에서 그러셨는지 몰라도 그것은 잘못 생각한 거예요. 규칙위반이에요. 가만히 있어. 법원조직법 15조에……

저 박영종 의원……

‘대법원장은 대법관으로서 보 한다.’ 이렇게 되어 있에요. 그래 가지고 정년에 있어 가지고 대법관의 정년은 65세로서 정년이 된다 이렇게 되어 있기 때문에 당초에 지금 대법관의 위치에 있지 않는 사람을 대법원장으로 할 때에 가서는 대법관이라고 하는 거기에 임명의 절차가 있어야 하기 때문에 65세 정년이라고 하는 것은 김동현 씨 그 본인을 가지고 말할 것 같으며는 지나간 10월에 그분이 정년퇴직되기 전에 김병로 씨가 사임을 해 가지고 그렇게 임명이 된다고 한다면 모를 일이로되 한번 정년이 되고 난 다음에 이제 와서 대법원장으로 임명할 때에 가서 이런 해석을 한다고 할 때에 가서는 법의 파괴라고 할 수밖에 없는 것입니다.

박영종 의원……

이것은 어째서 이 자리에서 지금 인준절차가 오기 전에 왈가왈부하기 전에 미리 연구하시고 참작하시도록 말씀드린다는 것을 제가 서두에 말씀드린 바 있거니와 따라서 운영분과위원장의 부당한 그런 경홀한 행동이 있을 필요가 없다고 인정하거니와 여기에서 제가 이 기회에 말씀드려야 할 것은 무슨 까닭인고 하니, 현재 삼권분립에 있어서 국회가 이러한 모양으로 흐르고 있고 행정부의 여러 장관이 국무위원으로서 직책을 충분히 하지 못함으로써 국가의 장래가 불안하기 짝이 없는데 우리가 최후의 일루 희망을 가지고 신뢰하고 있어야 할 법관들, 자체의 법관회의에서까지 그렇게 법을 파괴하는 그런 행동으로 나왔다고 하는 것은 이것은 국가의 중대한 적신호라고 볼 수밖에 없는 거예요. 따라서 이것을 긴급으로서 내가 보고드리는 것이 아무런 규칙상에 착오가 없다고 자부하는 바이올시다. 의장, 이 시간에 감사합니다.

다음은 의사일정 제3항 민법안을 상정합니다. 2독회를 계속하겠읍니다. 장 위원장 나오세요. ―민법안 제2독회―

전번에 71조까지 심의했읍니다. 오늘은 제4절 해산부터 심의합니다. ‘제4절 해산’

제4절 명칭에 대해서 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다. 72조…… 의석은 조용하세요.

‘제72조 법인은 존립기간의 만료, 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 파산 또는 설립허가의 취소로 해산한다. 사단법인은 사원이 없게 되거나 총회의 결의로도 해산한다.’ 여기에 대해서 법제사법위원회의 수정안이 있읍니다. 1항 중 ‘존립기간의 만료’라고 한 그다음에 ‘법인의 목적달성 또는 달성불능’ 이것을 삽입하자는 것입니다.

수정안에 이의 없으시지요? 이의 없으시면 통과됩니다. 73조……

‘제73조 사단법인은 총사원 4분지 3 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못한다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.’ 수정안은 없읍니다.

수정안 없읍니다. 이의 없으시지요? 통과합니다.

‘제74조 법인이 채무를 완제하지 못하게 된 때에는 이사는 지체 없이 파산신청을 하여야 한다.’ 수정안 없읍니다.

74조도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 통과합니다.

‘제75조 해산한 법인의 재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속한다. 정관으로 귀속권리자를 지정하지 아니하거나 이를 지정하는 방법을 정하지 아니한 때에는 이사 또는 청산인은 주무관청의 허가를 얻어 그 법인의 목적에 유사한 목적을 위하여 그 재산을 처분할 수 있다. 그러나 사단법인에 있어서는 총회의 결의가 있어야 한다. 전 2항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산은 국고에 귀속한다.’

75조도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제76조 해산한 법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다.’

이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제77조 법인이 해산한 때에는 파산의 경우를 제하고는 이사가 청산인이 된다. 그러나 정관 또는 총회의 결의로 달리 정한 바이 있으면 그에 의한다.’

77조에도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제78조 전조의 규정에 의하여 청산인이 될 자가 없거나 청산인의 결원으로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 선임할 수 있다.’

78조도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제79조 중요한 사유가 있는 때에는 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 해임할 수 있다.’

79조도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제80조 청산인은 파산의 경우를 제하고 그 취임 후 3주간 내에 청산의 사유 및 연월일 청산인의 성명 및 주소를 주된 사무소 및 분사무소 소재지에 등기하여야 한다. 제49조의 규정은 전항의 등기에 준용한다.’ 여기에 대해서 수정안이…… 법제사법위원회의 수정안이 있읍니다. 제80조제1항 ‘성명 및 주소’의 다음에 ‘와 청산인의 대표권을 제한한 때에는 그 제한’ 이것을 삽입하자는 것입니다. 그것은 요전에 법인의 의사에 관하여서 그 대표권에 대해서 제한이 있을 때에 등기를 함으로써 제삼자에 대항할 수 있는 그 제도를 맨든 것과 꼭같은 취지올시다.

80조에 대해서 법제사법위원회의 수정안이 있읍니다. 이의 없으시지요? 네, 그러면 80조 통과시킵니다.

‘제81조 청산인은 파산의 경우를 제하고는 그 취임 후 3주간 내에 전조 제1항의 사항을 주무관청에 신고하여야 한다. 청산 중에 취임한 청산인은 그 성명 및 주소를 신고하면 된다.’

81조 수정안 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제82조 청산인의 직무는 다음과 같다. 1. 현존사무의 종결 2. 채권의 추심 및 채무의 변제 3. 잔여재산의 인도 청산인은 전항의 직무를 행하기 위하여 필요한 모든 행위를 할 수 있다.’

여기도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제83조 청산인은 취임한 날로부터 2월 내에 3회 이상의 공고로 채권자에 대하여 일정한 기간 내에 그 채권을 신고할 것을 최고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다. 전항의 공고에는 채권자가 기간 내에 신고하지 아니하면 청산으로부터 제외될 것을 표시하여야 한다. 제1항의 공고는 법원의 등기사항의 공고와 동일한 방법으로 하여야 한다.’

여기에 수정안 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제84조 청산인은 알은 채권자에 대하여는 각각 그 채권신고를 최고하여야 한다. 알은 채권자는 청산으로부터 제외하지 못한다.’

수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제85조 청산인은 제83조제1항의 채권신고기간 내에는 채권자에게 대하여 변제하지 못한다. 그러나 법인은 채권자에 대한 지연손해배상의 의무를 면하지 못한다.’ 이것은 현행법에 없는 신설 조문입니다.

이의 없으시지요? 그러면 통과되었읍니다.

제86조 이것도 현행법에는 없는 조문입니다. ‘제86조 청산 중의 법인은 변제기에 이르지 아니한 채권에 대하여도 변제할 수 있다. 전항의 경우에는 조건 있는 채권 존속기간의 불확정한 채권 기타 가격의 불확정한 채권에 관하여는 법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 변제하여야 한다.’

여기에도 수정안이 없읍니다. 이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제87조 청산으로부터 제외된 채권자는 법인의 채무를 완제한 후 귀속권리자에게 인도하지 아니한 재산에 대하여서만 변제를 청구할 수 있다.’

이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제88조 청산 중 법인의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명한 때에는 청산인은 지체 없이 파산선고를 청구하고 이를 공고하여야 한다. 청산인은 파산관재인에게 그 사무를 인계함으로써 그 임무가 종료한다. 제83조제3항의 규정은 제1항의 공고에 준용한다.’

이의 없으시지요? 네 통과되었읍니다.

‘제89조 청산이 종결한 때에는 청산인은 3주간 내에 이를 등기하고 주무관청에 신고하여야 한다.’

이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제90조 법인의 해산 및 청산은 법원이 검사 감독한다.’

90조 이의 없읍니까? 네, 통과되었읍니다.

제91조도 이것 현행법에는 없읍니다. ‘제91조 제54조제2항, 제55조 내지 제58조, 제60조 제61조 및 제66조의 규정은 청산인에 이를 준용한다.’

이의 없으시지요? 네, 통과되었읍니다.

‘제5절 벌칙’

5절 명칭에 대하여 이의 없으시지요? 네, 통과됩니다.

‘제92조 법인의 이사 감사 또는 청산인은 다음의 경우에는 5만 환 이하의 과태료에 처한다. 1. 본장 에 정한 등기를 해태한 때 2. 제52조의 규정에 위반하거나 재산목록 또는 사원명부에 부정기재를 한 때 3. 제36조 제90조에 규정한 검사 감독을 방해한 때 4. 주무관청 또는 총회에 대하여 사실 아닌 신고를 하거나 사실을 은폐한 때 5. 제71조제2항 제3항 제4항 제85조의 규정에 위반한 때 6. 제74조 제88조의 규정에 위반하여 파산선고의 청구를 해태한 때 7. 제83조 제88조에 정한 공고를 해태하거나 부정한 공고를 한 때’

92조에 대해서 이의 없으시지요? 수정안 없읍니다. 이의 없으시면 92조 통과시킵니다. 의사진행이에요? 나와서 말씀하세요. 정준 의원 의사진행에 관한 발언입니다.

이 민법 심의에 있어서요 며칠 전에도 몇 분의 말씀이 계셨는데 어제 그저께와 오늘 이 진행하는 가운데에 절실히 느껴지는 것은 무엇이냐 하며는 이 방대한 민법안을 심의함에 있어서 수정안이 나온 것이 있고 수정안이 안 나온 것이 있는데 이 수정안 나오지 않은 부분에 대해서는 이것을 일괄 표결에 부치도록 이와 같이 하고 수정안 나온 것에 한해서 여기서 가부를 결정해 나가도록 이렇게 함으로써 이 방대한 이 민법안을 단시일에 통과를 볼 수가 있겠고, 더우기 걱정되는 것은 이 국회의 출석률이 이와 같이 나뻐서 만일에 이 현상대로 나가게 되면 민법안을 심의하는 데 있어서 중간에 어려운 사정도 생기지 않을까 심히 염려스럽습니다. 하니까 제 의견 같애서는 이 수정안 안 나온 것은 일괄해서 표결하도록 이와 같이 하는 것이 좋을 줄 아는데 요전에 몇 분이 이것을 의견말씀 했었고 또 일부에서는 반대가 계셔서 이것을 결정을 못 지었는데 어떻습니까? 수정안 안 나온 것은 일괄해서 그냥 표결에 부치도록 하고…… 하는 것이…… 그래서 여기에 대해서 여러분께서 찬성하신다면 정식으로 제가 동의를 할려고 그럽니다. 동의합니다.

정준 의원의 동의는 수정안에 대한 것만 표결하고 수정안을…… 그렇지 않은 부분은 일괄 표결하자는 동의입니다. 재청 있읍니까? 삼청 있읍니까? 네, 그러면 그 동의 성립되었읍니다. 그러면 표결하겠읍니다. 규칙이에요? 나와서 말씀하세요. 그 동의는 성립되었읍니다.

의장! 그것은 규칙상 성립이 안 됩니다. 그것은 의장의 권위부터서 파괴하기 까닭입니다. 전번에 의장이…… 사회하시는, 바로 조경규 부의장이 사회하시는 바로 그날 이 민법의 지금 우리들이 계속하고 있는 이 심의에 들어가기 전에 그렇게 할 것이냐 축조낭독에 가서 심의할 것이냐 하는 문제를 가지고 여기에서 속기록이 남도록 정식으로 왈가왈부되었던 것입니다. 그래 가지고 지금 답변을 담당하고 있는 법제사법분과위원장대리의 자격으로 있는 장경근 의원은 여기에서 그렇게 되면 낭독하겠읍니다 이렇게 딱 여기에서 말을 해 가지고 지금 진행되어 있는 것입니다. 그렇게 진행되기 전에 조금 더 자세히 그 입증을 하기 위해서 말씀드리자고 할 것 같으면 부의장…… 조경규 부의장께서 법제사법위원회에서는 어떻게 생각하시는가 한번 의견을 말해라 그래 가지고 장경근 의원이 여기에까지…… 장경근 의원이 여기에 나와 가지고 낭독하기로 하면 낭독하겠읍니다 그렇게 이야기해 가지고 그러면 낭독해서 축조심의를 해 가자 이렇게 되었던 것입니다. 따라서 규칙상 그것은 동의로 성립이 되지 못합니다. 나는 이렇게 기억이 희박해 가지고 이러한 동의가 성립이 되었다고 하는 것은 정준 의원의 잘못이 아니라 조경규 부의장이 그만큼 격무에 시달려서 피곤하신 까닭으로 알고 동정합니다.

규칙으로 박영종 의원의 발언이 있었는데 2독회에 가서 축조하는 것은 결의에 의해서 축조하는 것이 아닙니다. 법에 의해서 자연히 축조하는 것입니다. 그러니깐 자연히 축조하는 것은…… 의사진행을 이렇게 하자는 방법은 얼마든지 동의가 성립될 수 있읍니다. 먼저 또 사회자가 그런 제의를 본회의에서 할 필요가 없는 것입니다. 만일 다른 방법이 있으면 누가 동의해 달라고 그랬는데 그때 이런 동의가 나오지 않아서 그대로 법대로 진행한 것밖에 아니고 오늘 정식으로 동의로 나왔기 때문에 동의로 취급했읍니다. 그러면 표결하겠읍니다. 지금 정준 의원의 동의에 대해서 별 이의가 없으신 모양인데 표결 꼭 할까요? 그러면 박영종 의원 양해하시겠어요? 양해 못 해요? 그러면 표결하지요. 앉어 계세요. 뭐 나오실 것까지 없어요.

삼천만의 이름으로 양해 안 될 거요.

삼천만이 다 표결에 참가하는 것은 아니니까요. 박영종 의원이 양해한다고 그랬읍니다. 그러면 그대로 취급하지요. 안 되요? 꼭 안 되면 표결을 하지요. 그러면 표결해야지 할 수 없지요. 표결 도중에 규칙 없읍니다.

속기록에 의장 말 다 살어 있에요. 이충환 의원의 발언으로서 결정되었읍니다.

그러니까 결의한 것이 아닙니다. 규칙으로 한 것이에요. 법에 의한 그대로 진행한 것이니 그것은 상관없어요. 본회의를 10시부터서 시작해서 오후 1시까지 결정했지만 오후 12시까지 가서 결의에 의해서 고만둘 수도 있지 않아요? 그것과 똑같은 얘기인데 무엇을 그래요. 의석을 정돈해 주시기 바랍니다. 확실한 성원을 한번 조사해 보겠읍니다. 자리에 좀 앉어 주세요. 이제 성원이 되었읍니다. 표결하겠읍니다. 그런데 한 가지 오해가 있는 것 같어서 말씀드릴려고 합니다. 아까 정준 의원의 동의는 수정된 조항만 먼저 토론해서 표결하자 그리고 난 다음에 수정을 가하지 않은 부분은 일괄 표결하자 이렇게 되었읍니다. 그런데 일괄 표결을 먼저 하는 것으로 혹 오해하시는 것 같은데 먼저 해서는 의사진행이 안 됩니다. 왜 그런고 하니 2독회에서 수정안을 낼 수 있으니 앞으로 수정을 가하지 않은 부분이라도 앞으로 수정안을 낼 수 있는 이런 기회가 있어야 할 것입니다. 그러기 때문에 현재 수정된 조항과 또 앞으로 수정안을 낼 수 있는 이런 조항을 제외하고 그것부터 먼저 토론하고 표결을 하고 난 다음에 남은 부분 수정을 가하지 않은 부분 남은 조항을 일괄 표결하자 그것입니다. 그렇게 양해해 주시기 바랍니다. 그러면 정준 의원의 동의를 묻겠읍니다. 표결 결과를 발표합니다. 재석 110인, 가에 83, 부에 1표로 동의 가결되었읍니다. 그러면 수정된 조항을 순차적으로 낭독하겠읍니다. 위원장 95조 시작해 주세요.

그러면 저 수정안 조문…… 수정안 나온 것만 읽겠읍니다. ‘제95조 물건의 소유자가 그 물건 상용의 편의를 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물 이다. 종물은 주물 의 처분에 따른다.’ 여기에 법제사법위원회의 수정안이 있읍니다. 제1항 중 ‘그 물건 상용의 편의를’을 ‘그 물건의 상용에 공 하기’로 수정한다. 이것은 자구의 수정입니다. 이렇게 해야 알기가 쉽다고 해서 이것을 자구를 수정한 것입니다.

95조에 법제사법위원회의 수정안 이의 없으시지요? 네! 이의 없으시면 통과시킵니다.

‘제98조 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 무효로 한다.’ 이것을 법제사법위원회의 수정안은 그 ‘위반한’의 다음에 ‘사항을 내용으로 하는’을 삽입하자는 것입니다. ‘위반하는 사항을 내용으로 하는 행위는 무효로 한다.’ 이렇게 하자는 것입니다. 이것은 학설상 이러한 결과 해석으로 이렇게 되어 있읍니다. 이것을 좀 더 분명히 내용을 밝히자는 것입니다. 자구수정에 불과합니다.

98조 법제사법위원회의 수정안에 대해서 이의 없으시지요? 네! 이의 없으시면 통과되었읍니다.

‘제104조 의사표시는 법률행위에 중대한 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자 의 중대한 과실에 인한 때에는 취소하지 못한다. 전항 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.’ 여기에 대해서는 법제사법위원회의 수정안과 현석호 의원의 수정안이 있읍니다. 순서에 따라서 법제사법위원회의 수정안을 먼저 말씀하겠읍니다. 제104조제1항 중 ‘법률행위에 중대한’을 ‘법률행위의 내용의 중요 부분에’로 수정하자는 것입니다. 이것도 자구수정입니다. 학설상으로는 이렇게 해석이 되어 있읍니다. 법률행위의 내용이 중대한 부분에 착오가 있다는 것 이것은 현행법은 요소요소에 착오가 있다고 그랬는데 그 요소의 착오라고 하는 것이 그렇게 해석이 되어 있읍니다. 학설상 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오라고 해석되어 있는데 이것을 더 분명히 밝히자는 것입니다.

이 104조에 현석호 의원의 신설 조항이 있읍니다. 신설 조항은 남겨 두고 법제사법위원회의 수정안만 먼저 표결하겠읍니다. 법제사법위원회의 수정안에 대해서 이의 없으시지요? 이의 없으시면 법제사법위원회의 수정안이 104조 통과되었읍니다.

그다음에 현석호 의원의 수정안이 있읍니다. 제104조제3항을 다음과 같이 신설한다. ‘법률행위가 착오로 인하여 취소되었을 경우에 표의자에게 경과실이 있을 때에도 그 법률행위를 유효하다고 믿음으로써 손해를 받은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 손해는 그 법률행위가 유효함으로써 가질 이익을 초과할 수 없다.’ 이렇게 제3항을 신설한다고 그랬는데 여기에는 입법례가 이와 같은 입법례가 있읍니다. 수정안과 같이…… 서서 민법 제23조에 이와 같은 입법례가 있읍니다. 그러나 독일 민법이라든지 희랍 민법이라든지 이런 법에는 이러한 조문이 없읍니다. 이것은 결국에 있어서는 두 가지 견해가 있을 수 있는데 우리나라와 같은 초안은 어떤 것이 있는가 하면 현행법이 착오가 있을 때에는 무조건 무효로 했읍니다. 이것은 법률행위를 할 때 착오가 있어서 보통 말을 예를 들으면 경마하는 말인 줄, 굉장히 훌륭한 말인 줄 알고 이것을 샀다, 매매계약을 했다 이랬을 적에 착오가 있을 적에는 현행법에 의하면 무조건으로 무효로 했읍니다. 아주 의사표시한 사람을 보호하고 여기에 판 사람 그 상대방 상대방은 그 상대방에 대해서는 아무 고려를 안 했읍니다. 이런 것을 그래 가지고는 거래의 안전을 도모하는 데 충분하지 못하다 해서 독일 민법에 따라서 좀 진보된 입법을 하자 하는 것이 본 초안의 입장이올시다. 그것은 무엇인고 하니 그냥 무조건하고 유효로 하지 말고 다못 취소할 수 있다 그렇게 규정하자 그랬읍니다. 그렇게 일보 진보했는데 이 현석호 의원의 수정안은 더 한 걸음 더 나간 것입니다. 이것은 인제 그렇게 착오자를 좀 더 보호 안 하고 상대방을 보호하는 입장으로서 진보한…… 초안에 있는데 그 초안보다도 한 걸음 더 나아가서 그 표의자가 취소를 하는 경우라도 거기에 경과실이 있는 경우에는 그 착오된 의사표시를 할 적에 그것이 과실에 의해서 그런 것을 한 경우에는 손해배상을 상대방에게 청구할 수 있다, 이것은 어떤 것인고 하니 거래의 안전을 보호하는 데는 아주 좋습니다. 착오된 의사표시를 한 상대방을 보호하는 데에는 아주 충분하지만 그 대신에 이 착오된 착오로 인해서 의사표시한 사람에게 너무 가혹하지 않은가? 그래서 우리는 아주, 즉 첨단을 걷는 대진보적인 입법보다도 중간적인 진보적 입법을 한 이 초안의 입장이 좋지 않을까 하는 것이 법제사법위원회의 의견이올시다. 그것이 독일 민법과 히랍 민법의 입법례가 지금 초안과 같고…… 현석호 의원의 입법 측과 같은 것이 서서 민법 24조가 취한 태도올시다. 이 두 가지 입법례가 있읍니다.

현석호 의원 이 수정안에 대한 설명해 주세요.

이 104조에 대해서 먼저 제1항부터 먼저 읽어 드리겠읍니다. 의사표시하는 법률행위에 지금 법제사법위원회의 수정안대로 하면 ‘법률행위에 내용에 중요한 부분의 착오가 있을 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실에 인한 때에는 취소하지 못한다.’ 이렇게 되어 있읍니다. 이렇게 되어 있는데 여기에 대해서는 외국의 입법례로 여러 가지가 있읍니다마는 요컨데 지금 이 법률행위의, 소위 말하자면 요소의 착오라는 법률용어로 요소의 착오가 있을 때에는 과거 지금 현행 민법으로는 유효로 되어 가지고 있읍니다. 유효로 되어 가지고 있는 것을 이번에는 유효로 되지 않고 취소할 수 있다는 정도로 많이 수정이 되어 있읍니다. 이 점에 대해서는 찬성하는 바입니다. 그러나 대체로 볼 때에 이 법률행위의 착오로 인해서 취소한 때에 있어서의 상대방을 어떻게 보호하느냐, 역시 항상 법률에는 표의자와 상대방을 어떻게 보호하느냐, 그 보호를 균등히 할 수 있는냐, 그래서 항상 문제가 되는 것입니다. 이것 역시 거기에 대한 원칙문제가 되는데 여기에 대해서는 대체로 이런 경우가 될 것입니다. 그 표의자가 그 책임을 물을 때에 있어서 세 가지 경우가 되는 것입니다. 첫째는 전연 그 요소의 착오, 즉 법률의 내용에 대해서 중대한 부분의 착오가 있은 때에 있어서 그 표의한 의사표시한 사람이 전연 과실이 없을 경우 전연 과실이 없는 경우가 있읍니다. 이런 경우에는 이 안으로 볼 것 같으면 물론 그야 취소할 수가 있고 또 상대방에 대해서 전연 배상할 책임이 없읍니다. 없고 그다음에 중과실이 있을 때에는 이 의사표시한 사람이 중대한 과실이 있을 때에 이럴 때에는 취소를 할 수 있읍니다. 취소를 할 수 있고…… 아! 취소를 할 수 있는 것이 아니라 그 반대입니다. 중대한 과실이 있을 때에는 그것을 취소 못 합니다. 이것은 말이 안 되고 다만 그 경미한 과실이 있을 때에 의사를 표시한 사람이 과실이 있기는 있으되 그렇게 중대한 과실이 아니고 경미한 정도의 과실이라, 즉 말하자면 이런 정도에 있어서 제2항에 보면 취소할 수 있읍니다. 취소할 수 있는데 여기 원안에 보며는 취소는 하지만 취소를 하고 그 배상할 책임은 없다 이것입니다. 그러나 지금 내가 수정안을 내자고 하는 것은 이 의사표시한 사람이 중대한 과실이 아니고 경미한 과실이 있을 때에 취소를 하지만 동시에 그때에 있어서는 자기도 과실이 있었으니까 상대방에 대해서 배상을 해 주자, 그 손해를 물어 주어야 된다…… 이런 뜻입니다. 즉 말하자면 그 경과실이 있을 경우에 있어서 상대방을 보호하자 이것이 의의인데 이것에 대해서, 즉 말하자면 어디든지 우리 민법전을 통털어서 본 원칙으로써 과실이 있는 사람은 책임을 진다 이것입니다. 과실이 있는 사람은 책임을 저야 된다…… 이 어떤 조항에 있어서는 우리 민법제정안에 있어서 과실이 없는 사람도 책임을 진다, 역시 무과실 책임자다 이까지 가야만 거래의 안전이라든지 동적 안전을 보호할 수 있다, 이러한 원칙을 우리가 늘 가지고 있는데 이러한 경우에 있어서 과실이 있으면서도 책임을 지지 않고 상대방의 보호, 다시 말하면 상대방의 손해를 물어 주지 않는다, 이것은 손해를 양쪽으로 부담하는 데 있어서 균형을 잃어버린 것이다 이러한 취지입니다. 즉 말하자면 이러한 의미로써 적어도 의사표시를 한 사람이 경과실이 있을 때에는 그 취소를 하는 것만 해도 벌써 내용의 착오에 의해서 표의자를 보호하는 것만큼 그 정도에 있어서 의사표시를 취소할 만한 권한을 주어서 보호하면서 상대방에 있어서 손해 있는 사람을 손해를 배상해 주지 않는다면 이것은 그 부담의 균형이 맞지 않다 이것입니다. 그러니까 다시 말하면 이 상대방이 그 법률행위가 유효했다고 신뢰했던 그 믿었던 까닭으로 인한 이익, 그 반대로 말하면 손해가 됩니다마는 그 이익은 역시 보호를 해 주어야 된다 이것입니다. 그런데 보호를 해 주되 지금 수정안을 제기한 것처럼 그 이익이 있을 때에 유효하다고 인정될 때에 얻을 수 있는 이익보다 보다 더 많은 이익은 인정하지 않는다 이것입니다. 그러니까 지금 상대방이 믿었음으로 인해서 자기가 손해 보는 것만큼은 적어도 부담을 해 주어야 된다 이것입니다. 이것이 가장 그 합리적이 아닌가 이렇게 생각합니다. 이런 의미에서 입법례를 보더라도 지금 장경근 의원은 독일 민법에는 입법례가 아니라고 하지만 제가 알기에는 독일 민법에도 이러한 입법례로 됩니다. 입법례에 있어서도 독일 민법 제119조라든지 또 112조라든지 서서 채무법 제26조라든지 중국 민법 제96조라든지 대개 이와 같은 취지로 저는 알고 있읍니다.

위원장 나와서 말씀하세요.

한 가지 말씀드리는 것을 빠친 것이 있어서 잠깐 보충해 드리겠읍니다. 이제 104조는 초안의 입장을 취할 수도 있고 현석호 의원의 입장을 취할 수도 있읍니다. 입법례도 갈려져 있읍니다. 장단득실은 제가 말씀드린 바인데 다못 현석호 의원 수정안처럼 수정을 하면 딴 조문과의 균형을 실 하게 됩니다. 본 초안을 다 그 식으로 고쳐야 됩니다. 이쪽의 예를 들면 이번에 요소의 착오가 있을 때에는 취소를 할 수 있지만 만일 착오자에게도 과실이 있는 경우에는 또 상대방으로부터 그 취소하는 사람에게 손해배상을 요청할 수 있다는 것이 현석호 의원의 수정안인데 이런 수정안을 통과시킬려면 거기에 관련된 것을 다 수정해야 되게 됩니다. 예를 들어 말하면 그다음에 오는 조문 95조 사기와 강박…… 사기 또는 강박에 의한 또는 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다 그럴 때에도 취소권을 주는 동시에 만일 사기 같은 것을 할 때 착오에 의해서…… 좀 더 정신을 채려 가지고 똑똑했으면 사기를 안 당했을 텐데 사기를 당했다 과실에 의한 사기를 당했다 이런 때 경우에는 취소를 할 수 있지만 상대방이 그 취소한 사람에 대해서 이쪽 현석호 의원의 주장과 마찬가지로 손해배상을 청구할 수 있는 그런 제도를…… 이런 경우가 많이 있는데 그것을 다 규정을 해야 균형적으로 됩니다. 그러니까 대법전에 관련될…… 대법전이 한 조문 딱 독립해서 고쳐서는 안 되는 경우가 있읍니다. 똑같이 균형적으로 하면 다른 것도 그 비슷한 것은 전부 그런 조문을 넣야 되는데 이것이 대단히 착잡하게 되는데 이것을 고려해 주시고 만일 이것을 한다면 여러 가지 거기와 비슷한 경우와 같은 것을 또 이런 제도를 채택해야 될 경우가 도달해야 된다는 것을 미리 양해해 주시면 좋겠읍니다.

표결하겠읍니다. 표결합니다.

지금 위원장 말씀에 대해서 좀 의문 되는 것이 있어서 묻겠읍니다. 아직 성원이 될려면 상당한 시간 있어야 됩니다.

그런 전례를 만들 수 없읍니다. 그런 전례를 만들면 언제 번에 그렇게 했으니까…… 또 내일도 그런 말이 나올 것이 아니에요? 그런 전례 만들 수 없어요.

그런 것이 아니고 법리상으로 보아서 틀린 점이 있어서 그럽니다.

안 되겠읍니다. 거기서 알어듣도록 말씀하세요. 여기서는 발언권 허락할 수는 없읍니다.

표결이라는 것은 좀 더 신중히 해서 표결해야 합니다.

글쎄 발언할 사람이 없어서 표결 선포했어요.

어째서 질문이 없으면 모르지만 있는데 왜 언권을 봉쇄를 해요.

봉쇄한 것이 아니라 안 하시니까 했어요. 왜 봉쇄를 해요? 얼마든지 토론하셔야지. 그런 전례를 남기면 그런 전례가 또 전례가 되지 않아요? 의석을 정돈해 주세요. 확실한 성원 수를 다시 한번 조사해 보겠읍니다. 좌석에 앉어 주세요. 한 2분 남었읍니다. 2분 남었어요. 2분…… 직원은 출석의원 명단 다 기록하고 있지요? 출석의원 명단 다 조사해 주시요. 한두 분 모자랍니다. 조금만 더 기다려 보세요. 이제 성원 수를 조사해 보고 안 되면 불가불 산회하는 수밖에 없읍니다. 지금 조사해 보겠읍니다. 자리에 앉어 주세요. 성원 수가 어떻게 되는 것 같기도 하고 안 되는 것 같기도 합니다. 이제 성원이 되었읍니다. 104조 현석호 의원의 신설 조항 표결합니다. 이 수정안을 묻습니다. 표결 결과를 발표합니다. 재석원수 115인, 가에 28표, 부에 1표도 없읍니다마는 미결입니다. 다시 한번 표결하겠읍니다. 말씀하세요.

지금 현석호 의원 수정안에 대해서 제가 말씀을 더 한다고 해 가지고 자유당 의석에 계신 여러분이 손 들으실 리 만무하다고 하는 것도 제가 압니다마는 먼저번에 말씀하신 장경근 의원께서 설명하신 그것이 나도 법제사법위원의 한 사람으로써 민법소위원은 아닙니다마는 민법에 대해서 안에 대한 생각도 해 보고 한 일이 있어서 말씀드립니다. 만일 104조 착오가 표의자의 경과실이 있을 경우에는 상대방이 입은 피해에 대해 보상을 해 주어야 한다, 손해배상권을 주어야 한다는 그것은 우리 민법정신의 이익균점 손해의 균형 한편만을 보호하고 한편을 보호하지 아니해서는 안 된다, 그 이익과 손해를 적당하게 손해된 사람도 없고 이익 될 사람도 없이 하는 것이 사법 의 총정신인 것입니다. 그런데 104조의 착오라고 하는 것은 표의자가 제 스스로…… 제 스스로 착각을 했다든지 오인했다든지 그런 것이에요. 어떤 사람이 사기를 했다든지 강박을 했다든지 어떤 사람이 그 사람으로 하여금 착각에 이르도록 하는 그런 것이 아니라 만일 그런 것도 있을 것이에요. 그러나 그것은 사기를 했다든지 강박을 했다든지 그런 것이 아니고 이 104조에 있는 착오라고 하는 것은 다른 데서 하등의 영향력을 받지를 아니하고 제 스스로가 자동적으로 착각하고 오인했다 그런 것이에요. 그런고로 제 스스로가 착각을 하고 오인하는 데 과실이 있다고 하며는 그 과실로 말미암아 가지고 다른 사람한테 손해가 미쳤다고 하며는 소위 그것이 경과실이라고 하더라도 대량 책임을 물어야 된다, 그런 것이 이 균형의 원칙에 맞다 그런 얘기입니다. 그것과 반대로 장 위원장이 하신 말씀을 만일 104조를 그렇게 수정을 한다고 하며는 105조 사기와 강박의 경우에도 그러한 조문으로 수정치 아니하고는 안 된다는 이런 말씀을 하셨는데 104조가 이런 것과는 반대로 105조라고 하는 것은 내가 혹은 제삼자가 다른 사람의 이익을 위해서 폭언을 했다든지 폭력을 가했다든지 해 가지고 강박을 한다…… 네가 이렇게 이렇게 하지 아니하면 안 된다 하는 그런 강박을 해 가지고 의사표시를 시켰다든지 그렇지 않으면 표의자나 당사자나 그렇지 않으면 제삼자가 사기를 해 가지고 사술 을 농 해 가지고 상대방으로 하여금 착각을 일으켰다든지, 말하자고 하며는 지금 착오의 상대자는 가만히 있는 사람한테니까 손해를 줘야 한다 손해배상청구권을 줘야 한다, 하지만 강박을 한 놈 사기를 한 놈 그런 놈들이 상대방에게 다소의 과실이 있어 가지고 사기를 당했다, 다소의 침착치 못한 경솔한 점이 있어서 강박을 당했다 해 가지고 손해배상권을 준다고 하는 것은 그것은 104조하고는 정신도 틀리고 사리도 틀리는 것이에요. 내가 사기를 했는데…… ‘이놈아 내가 사기를 했지만 네가 이놈아 경솔했으니까 내 사기에 떨어지지 않었어? 그러니 너 경솔에 대해서 너도 책임을 저야 할 것이 아니냐’ 그런 얘기는 되지 않어요. 내가 이놈아 협박을 했지만 강박을 했지마는 네가 조금 낫게 우락부락하게 기운도 쓰고 그랬으면 네가 강박을 안 당했을 것이 아니냐 그러니 네가 그렇지 못한 것에 대해서 책임을 저야 한다고 하는 것은 그것은 법리에 있을 수 없는 일이에요. 그런고로 자기 자신이 스스로 착각을 해 가지고 아무런 다른 사람한테 영향을 받지도 아니하고 착오를 일으킨 데에 대해서 거기에 경과실이 있다든지 한다고 하며는 그것은 상대방에 대해서 책임을 저야 하지마는 사기나 강박을 한 놈이 네가 경솔했다 네가 조금 과실이 있다 그래 가지고 그 과실…… 그 경솔에 대해서 책임을 저라 한다고 하는 것은 그것은 104조하고는 근본적으로 틀리는 얘기입니다. 그런고로 104조를 현석호 의원 수정안대로 고친다 하더라도 105조를 그렇게 수정치 아니하면 안 된다고 하는 이론은 법리상으로 서지 아니한다는 것을 여러분에게 말씀드리는 것입니다.

다시 표결하겠읍니다. 이제 성원되었읍니다. 104조의 현석호 의원의 수정안 2차 표결입니다. 아직 표결이 계속해 있으니깐 좀 자리를 직혀 주시지요. 나가시는 속도하고 들어오시는 속도하고 차이가 너무 많이 납니다. 금방 성원되었다가 조금 있으면 나가시는 시간이 어떻게 빠른지 그 속도의 차이가 너무 많이 나서…… 표결 결과를 발표합니다. 재석 106인, 가에 28표, 부에 1표도 없읍니다마는 미결입니다. 현석호 의원의 수정안은 양차 미결로 폐기되었읍니다. 다음은 107조.

‘제107조 의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 법정대리인이 그 도달을 알은 후에는 그러하지 아니하다.’ 제107조에 대해서 법제사법위원회 수정안이 있읍니다. 제107조 중 ‘의사표시로 상대방에’를 ‘의사표시로서’로 고친다는 것입니다. 이것은 자구수정에 불과한 것입니다.

107조 법제사법위원회의 수정안에 대해서 이의 없으시지요? 네, 그러면 107조는 통과되었읍니다.

‘제115조 대리권이 법률행위에 의해서 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인 을 선임하지 못한다.’ 이 ‘복대리인’이라는 문구가 자구가 조금 잘못되었읍니다. 그래서 자구수정으로서 이 ‘복대리인’은 두 인 변을 쓰는 복 대리인으로 고치자는 것입니다.

이거 글자수정이니까, 자구수정이니까…… 이의 없으시지요? 115조…… 이의 없으시면 통과되었읍니다.

제132조…… 제132조 앞에 다음의 2개 조문을 신설하자는 것입니다. 즉 ‘무효와 취소’ 맨 위에다가 하는 것인데 한 조문은 일부 무효의 경우를 규정하자는 것이고 또 한 조문은 일부 무효의 경우를 규정하자는 것이고 또 한 조문은 무효행위의 전환이라는 것을 규정하자는 것입니다. 이것은 학자의 학설상 다 이러한 조문이 없는 현행법하에서도 이렇게 대개 해석이 되어 있고 독일에서도 통설로 되어 있읍니다마는 이렇게 되는 학설의 귀결 학설상 귀결된 것을 명문화하는 것이 좋겠다 해서 이 2개 조문을 신설하자는 것입니다. 첫째 조문은 ‘법률행위의 일부분이 무효일 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.’ 이것이 이러한 학설상 귀결을 규정한 것이 서서 민법 20조 중화민국 민법 111조는 이렇게 규정을 했읍니다. 이것은 다 새로운 법률은 이렇게 규정했는데 좀 옛적 법률에 속하는 독일 민법 139조는 개인의사 절대의 원칙에 의해서 전부냐 무 냐 이것입니다. 전부를 무효로 하느냐 그렇지 않으면 무로 하느냐, 입법자의 의사로 말할 것 같으면 그 전체를 유효로 하기 위해서 했는데 그것이 무효라고 하면 전부 무효지 왜 일부분 나머지 경우에는 유효로 하는 경우를 인정하느냐, 개인의사를 절대로 존중하는 입장이라고 할 것 같으면 그 귀결이 독일 민법과 같은 귀결이 생깁니다. 그러나 지금 우리는 그 거래관계의 안전을 도모하는 의미에서 그 본인이 의도했다는 의사보다도 그 본인의 의사표시가 의미하는 객관적 의미 이것을 중요시하는 것입니다. 그렇기 때문에 그 거래의 안전을 도모하는 데도 본인 자체가 무슨 동의해서 그런 얘기를 했느냐 그것보다도 무슨 가치가 있느냐, 무슨 차이가 있느냐 하는 것을 제삼자가 그것을 해석하는 이것을 내용으로 한다고 할 것 같으면 이렇게 해석이 될 수가 있읍니다. 즉 전부 그 무효 부분이 없더라도 그 나머지 부분만이라도 당사자가 그런 것을 했으리라고 인정되는 경우에는 의사표시한 본인에게도 손해가 없는 것입니다. 또 제삼자에게는 물론 그것을…… 효력을 기대했던 제삼자에게는 효력을 인정함으로써 거래의 안전을 도모하는 것입니다. 이것이 진보된 학설이고 또 입법례이기 때문에 이것을 규정하자 하는 것입니다.

여기에 법제사법위원회의 2개 신설 조항…… 누구 토론하실 분 있에요? 없으시지요?

여기에 또 하나 있에요.

그러면 같이 낭독해 주시지요.

그러면 둘째 조문도 같이 하겠읍니다. 이것은 무효행위의 전환인데 이것도 비슷한 것입니다. ‘무효의 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 무효를 알었더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.’ 이것은 독일 민법 140조 중화민국 민법 제112조가 그렇게 규정이 되어 있읍니다. 그것은 무엇인고 하니 예를 들어서 말하면 어떤 행위를 예를 들면…… 이 자기 아들로 생각을 하고 서자로서 인지를 했다 그 인지행위에는 요건이 좀 구비가 되어서 그것이 무효가 된 경우에 그러면 그 양자의 요건을 구비했다, 양자연조 …… 입양하는 조건을 구비했다 할 적에는 아무래도 자기 아들로 만들려고 하는 의사가 있었으니까 서자로 한다는 것이 무효라 할 것 같으면 양자라도 했을 의사가 있었으리라 본인이…… 추측될 때에는 그것을 아주 전연히 무효라고 하지 말고 입양으로서 취급할 수 있지 않느냐? 물론 입적요건이 구비된 경우에 또 하나는 본인이 그 무효란 경우에는 이것이라도 유효로 했을 의사가 있었으리라고 단정될 때에는 이렇게 하자는 것입니다. 무효행위전환으로서 학설이 다 인정하는 것입니다.

제132조 법제사법위원회의 신설 조항에 대해서 이의 없으세요? 네! 이의 없으시면 그대로 통과됩니다. 통과되었읍니다. 다음 134조……

다음은 134조입니다. ‘제134조 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 한다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.’ 여기에 대해서 법제사법위원회에서는 ‘무효인 것으로 한다’를 ‘무효인 것으로 본다’로 수정하자는 것입니다. 이것은 좀 의미가 있읍니다. 자구수정에 불과한 것 같지만 웬체 이 소급효라는 것은 취소의 본질로서 당연히 나오는 것은 아닙니다. 그러니까 당연히 나오지 않는 것을 이것을 소급효로 규정하자는 것이니까 의제적 입니다. 당연히 나오는데 그 의제적이라고 하는 경우에는 법률상 용어로 ‘으로 한다’는 것보다도 ‘본다’ 아니지만 하는 것같이 본다는 의미로서 옛적 용어로는 법률용어로는 ‘간주한다’는 그 뜻에 해당하는 것입니다. 간주한다는 용어 대신에 ‘본다’는 것입니다. 당연히 한다는 것은 성질상 그것이 나오는 때에는 ‘한다’고로 하고 성질상 이것이 나오지 않는 때에 법률상으로 의제적으로 그것과 같은 효력이 생긴다 할 때에는 ‘본다’ 즉 옛적 말로 간주한다는 용어를 쓰는 것이 더욱 정확하다 해서 이 자구수정을 제의한 것입니다.

이 수정안에 이의 없으세요? 네! 이의 없으면 통과되었읍니다. 다음 143조……

다음에 ‘제143조 조건의 성취에 의하여 불이익을 받을 당사자가 고의로 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.’ 여기에 대해서는 법제사법위원회에서 제2항을 신설하자는 것입니다. 그것은 뭣인고 하니 아까 저 제1항은 조건을 성취하는 것을 방해한 때의 규정인데 그것은 또 자기 이익을 위해서 조건을 성취시킨 때는 어떻게 하느냐? 그 반대방향을 규정하는 것이 좋겠다는 것입니다. 이것은 학술상으로도 이와 같은 결론에 도달되었는데 이 조문 ‘제2항을 다음과 같이 신설한다. 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취되지 아니한 것으로 주장할 수 있다.’ 이것이 이와 같은 취지로서 독일 민법 제162조2항 중국 민법 제101조 후단에 이러한 입법례가 있읍니다. 이것은 이 법률조문이 없더라도 당연히 이렇게 해석되는 것인데 이것을 명문화하는 것이 입법균형상 조건을 성취시키는 것을 방해한 때를 규정하면 또 조건 성취를 억지로 시킨 때를 규정하는 것이 옳다고 해서 이것을 제의한 것입니다.

제143조 법제사법위원회의 수정안에 대해서 이의 없으세요? 네! 자구정리……

그것 하나 있고 제1항의 자구수정이 있읍니다. 잘못되었읍니다. 143조 그 조건의 성취‘에 의하여’라는 문구를 ‘로 인하여’로 고치는 것이 민법상 좋다는 것입니다. 또 하나는 ‘고의로’를 ‘신의성실에 반하여’로 수정하자는 것입니다. 이것은 ‘고의로’라는 것보다도 신의성실에 위반한다는 것이 이것이 입법취지에 맞는 까닭입니다. 또 딴 입법례에서는 고의라는 문구를 안 쓰고 무엇인고 하니 신의성실에 반한다는 문구를 쓰고 있읍니다. 예를 들어 말하면 독일 민법 162조 서서 채무법 156조 중국 민법 101조도 그렇게 되어 있읍니다.

이 수정안에 대해서 이의 없으세요? 제143조 이의 없으시면 통과되었읍니다.

다음에는 148조올시다. ‘기간의 계산은 법령 재판상의 명령 또는 법률행위에 다른 정하는 바이없으면 본장의 규정에 의한다.’ 여기에 재판상의 ‘명령’으로 한 것을 ‘처분’으로 수정하자는 것이 법제사법위원회에서 제안하는 것입니다. 그것은 왜 그런고 하니 이전에도 현행 민법의 용어를 그대로 딷는데 이것 정확치 못합니다. 재판상의 재판소에서 조치하는 방법은 세 가지가 있읍니다. 판결…… 재판소의 판결 결정 명령 이 세 가지인데 여기에 재판소의 명령이라 하면 곧 세째 번의 명령을 의미하는 것같이 생각이 됩니다. 그것이 아니라 여기의 의미는 무엇인고 하니 재판소에서 하는 판결 결정 명령 세 가지를 다 포함하는 의미니까 ‘명령’이라는 문구 대신에 ‘처분’이라는 문구를 써야 세 가지를 포함시키는 것이 의문 없이 해결이 되는 것입니다.

수정안에 이의 없으세요? 네! 이의 없으시면 통과되었읍니다.

‘제149조 기간을 시 로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.’ 여기에 대해서는 자구수정을 제안한 것입니다. 시라는 것을 ‘시분초’로 수정하자는 것입니다. 이것은 해석상으로도 시분초로 해석이 되어 있읍니다. 시간을 오늘 오후 3시 25분 15초에서부터 기간을 시작한다고 할 적에는 15초에서부터 계산하는 것이 해석상 당연한데 이것을 명백히 하자는 것입니다. 학설상에는 아무 관계가 없는 것입니다.

자구정리 같습니다. 이의 없으시지요? 네, 그러면 통과되었읍니다.

그다음에 제156조입니다. ‘제156조 다음 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 1. 이자, 부양료, 급료, 사용료, 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권 2. 의사 조산원 간호원 약제사의 치료 근로 및 조제에 관한 채권 3. 도급받은 자, 기사, 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권 4. 변호사 변리사 공증인 계리사 및 사법서사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권 5. 변호사 변리사 공증인 계리사 및 사법서사의 직무에 관한 채권 6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 7. 수공업자 및 제조업의 업무에 관한 채권’ 여기에 제156조 중의 산파를 조산원으로, 약제사를 약사로 수정하자는 것이 법제사법위원회의 수정 제안이올시다. 이것은 지금 현행에서 옛적에 산파라고 부르던 것이 조산원이 되었고 약제사가 약사로 법령상 용어가 그렇게 되었기 때문에 거기에 부합시키기 위한 자구수정이올시다.

이의 없으시지요? 네, 그러면 통과되었읍니다.

그다음에 159조 다음에 다음의 조항을 신설하자는 것이 법제사법위원회의 수정안이올시다. 그것은 무엇인고 하니 ‘소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.’ 이것입니다. 이것은 왜 그런고 하니 원체 소멸시효는 완성 가운데에 그 채권에 관해서 그 완성 전에 소멸 완성 전에 상쇄, 지금은 그것을 초안에서 상쇄를 상계라고 명칭을 고쳤읍니다마는 그 상쇄을 본 초안 486조에서 벌써 허용한 것이 있읍니다. 그런 것이므로서 그것으로써 추측을 해 오면 결국 소급효를 인정…… 전제로 한 것이 틀림없읍니다마는 이 소멸시효에서 초안 안에다가 이 소급효가 있다는 것을 명문으로 박아 놓는 것이 입법체제에 옳다고 생각해서 이것을 분명히 규정하자는 것입니다. 학설상에는 아무 영향이 없읍니다. 취득시효에 관해서는 이 초안 237조에서 소급효를 한편에서는 규정해 주었읍니다. 소멸시효에서는 이것을 규정하는 것을 잊어버렸어요. 그래서 이것은 있는 것이 좋다고 생각합니다.

제159조 신설 조항에 대해서 이의 없으시지요? 네! 이의 없으시면 통과되었읍니다. 다음 제160조……

‘제160조 소멸시효는 다음 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 집류, 또는 가집류, 가처분 3. 승인’ 여기에 대해서 법제사법위원회의 수정안은 ‘집류 또는 가집류’를 ‘집류’를 ‘압류’로, ‘가집류’를 ‘가압류’로 고치자는 것입니다. 용어입니다. 이것은 차압 이야기인데 지금은 차압이라는 것을 이제…… 초안에는 ‘집류’라고 하고 또 가차압을 가집류라고 그랬는데 그것을 압류 가압류로 수정하자는 이유는 이미 우리가 우리 법률로 되어 있는 신형법 신형사소송법 여기에 그렇게 용어가 벌써 그렇게 되어 있읍니다. 차압 대신에 압류로 되고 이전의 가차압 대신에 가압류로 되어 있으니까 그 법률을 딴 법률과의 용어를 통일하기 위해서 그렇게 하자는 것입니다. 신형법 140조1항 같은 것을 보면 아실 것입니다.

160조 수정안에 대해서 이의 없지요? 그러면 통과되었읍니다.

그다음 162조올시다. ‘재판상의 청구는 소송의 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 역 이 없다. 전항의 경우에 6월 이내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 집류 또는 가집류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.’ 여기에 대해서 법제사법위원회의 수정안은 그 집류 가집류를 고친 것은 자구수정이고 아까 했으니까 되풀이 안 하겠읍니다. 여기에 소송의 기각이라고 했는데 이 소송의 기각 곁에 각하 라는 것을 ‘소송의’의 다음에 ‘각하’를 삽입한다. 즉 소송의 기각이라는 것을 소송의 각하 기각 또는 취하라 이랬읍니다. 왜 그런고 하니 이것은 학설상 당연한 것이고 각하 받았을 때에 관할이 달라 가지고 다른 재판소에 서울지방재판소에 소송을 제기할 것을 대전지방법원에다 제기했을 때 그때에는 각하라고 합니다. 기각이 아니고…… 그런 경우에도 물론 시효중단의 효력이 생하지 않는다는 것을 분명히 밝혀야 되는데 이 기각 안에는 아마 각하도 드는 의미로서 규정했을 것으로 생각이 됩니다마는 기각과 각하를 법률상 용어로 다르게 취급하는 이상 명백히 각하로…… 각하의 문구를 넣는 것이 정확하다고 봅니다.

162조 수정안에 이의 없어요? 이의 없으면 통과되었읍니다.

다음 법제사법위원회의 수정안으로서 164조 다음에 한 조문을 신설하자는 것입니다. 그것은 ‘화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는 1월 이내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 임의출석의 경우에 화해가 성립되지 아니한 때에도 그러하다.’ 그런데 여기에 초안 166조를 보면 최고 는 그냥 최고를 하는데 재판소에 청구 안 하고 채권자로부터 채무자에게 돈을 빨리 주시요 하는 최고만 하더라도 시효중단이 되는 것으로 되어 있읍니다. 그런데에도 불구하고 이 초안에 보면 화해를 위한 소환, 화해를 위해서 재판소에서 불러내는 이것은 현행 민사소송법 354조에 있읍니다. 그다음에 임의출석…… 이거 일본 말로는 임의출두라고 하는 것인데 이거 민사소송법 356조입니다. 이것은 채권자로부터 채무자에게 사사로이 돈을 빨리 내시오 하는 최고하는 것보다도 더 간단한 청구방법입니다. 재판소를 거쳐서 하는데 거기에 대해서는 시효중단의 효력이 생한다는 규정이 없어요. 최고에 대해서는 시효중단의 효력이 있는 것으로 규정하고 이것은 이런 제도가 민사소송법상에 있는 이상 여기에도 시효중단의 효력을 미치게 하는 것이 입법상 균형된 조치라고 생각해서 이 조문을 넣자는 것입니다.

이 신설 조항에 대해서 이의 없으십니까? 이의 없으면 통과되었읍니다.

그다음에 제165조와 제166조를 서로 바꾸어 놓자는 것입니다. 제165조를 제166조로 하고 제166조를 제165조로 조문 배열을 수정하자는 법제사법위원회의 수정안올시다. 그것은 조문상 좀 잘못된 것 같습니다. 이 최고권이 제166조가 최고라는 데에 관한 규정인데 최고까지는 그 제160조에 적응한 바와 마찬가지로 청구의 한 종류입니다. 그러면 청구에 관한 것이 있는데 한 묶음 그런 규정을 해서 위에 있어야 되고 그다음에는 제165조 집류 가집류 이것은 압류 가압류로 고쳤읍니다마는 그것은 제160조에 보면 그것은 최고 다음에 오는 카테고리에 듭니다. 그러면 그것은 이제 최고 다음에 즉 새 카테고리에 드니까 나중에 해야 될 것입니다. 조문의 배열이 명확히 잘못된 것 같어서 이것은 고치자는 것입니다.

제165조와 제66조 조문 배열 수정에 대해서 이의 없으시지요? 그러면 통과되었읍니다.

그다음에 제166조를 이제 배열로 고쳤읍니다마는 그 내용에 또 수정안이 법제사법위원회의 수정안으로 나와 있읍니다. ‘제166조 최고는 6월 이내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 집류 또는 가집류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.’ 이것 집류가 아니면 용어 곤칠 것은 결정하신 바에 의해서 당연히 됩니다. 자구수정으로…… 이것이 ‘파산절차 참가’의 다음에 ‘화해를 위한 소환 임의출석’을 삽입하자는 것입니다. 이것은 아까 설명말씀 드렸읍니다. 그냥 단순한 최고에 대해서도 시효중단의 효력을 생하는 이상 이것은 규정해야 당연히 옳을 것입니다.

제166조 수정에 대해서 이의 없으시지요? 통과되었읍니다.

‘제169조 중단한 시효는 그 중단사유가 종료한 때로부터 다시 진행한다. 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다.’ 이것을 법제사법위원회의 수정안에 의하면 제169조를 다음과 같이 수정한다. ‘①시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로히 진행한다. ②재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로히 진행한다.｣ 이것은 어째서 이것을 곤치자고 하는고 하니 학설상은 당연히 이렇게 귀결이 되었읍니다. 지금 이 초안대로 할 것 같으면 문구상 말이지요 중단사유가 종료한 때로부터 다시 진행한다 그러면 시효중단이 된다면 다시 진행하면 요전에 이 3년이면 3년이라는 소멸시효가 중단사유가 생기기 전에 3년 지낸 것두 시효에 다시 계산하고 넣느냐 안 넣느냐 이러한 문제가 생깁니다. 학설상 중단은 시효의 정지와 달라서 한번 중단되면 요전에 시효진행 했던 것 채 못 차는 것 3년이면 3년 이것은 아주 다 무효로 되고 새로 중단사유가 끝난 다음에 새로 10년이면 10년이라는 시효기간이 가야 됩니다. 이것이 중단이 시효의 정지와 다릅니다. 정지는 잠깐 정지했다가 다시 시작하는 데에 요전에 지내간 시효기간도 합해서 계산을 합니다. 이것이 다른 것인데 요것을 분명히 하기 위해서 이 수정안을 냈읍니다. 즉 중단인 경우에는 그전의 중단사유가 생기기 전에 지내간 기간은 시효에 다시 계산에 넣지 않는다, 이제 이런 의미로 밝히기 위해서 수정하자는 것입니다.

법제사법위원회의 수정안에 대해서 이의 없으십니까? 이의 없으시면 그대로 통과됩니다. 다음.

‘제171조 재산을 관리하는 부모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 능력자가 되거나 후임의 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 이내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다. 부 의 처에 대한 권리 또는 처의 부에 대한 권리는 혼인관계의 종료한 때로부터 6월 이내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.’ 이것을 제171조제2항 중 ‘부의 처에 대한 권리 또는 처의 부에 대한’을 ‘부부의 일방이 타방에 대한’으로 수정하자는 것인데 이것은 자구수정입니다. 간단히……

171조 수정안 이의 없지요? 이의 없으시면 통과되었읍니다. 173조.

그다음 173조에 현석호 의원으로부터 수정안이 나왔읍니다. 제173조 다음에 다음 조문을 신설한다. ‘권리의 소멸시효가 완성한 때에는 그 권리의 소멸로 인하여 이익을 받는 당사자는 권리의 소멸을 주장할 수 있다.’ 여기에 대해서는 이것은 좀 상당히 큰 문제올시다. 이것은 무엇인고 하니 지금 초안은 이제 현행법부터 말씀드리겠읍니다. 현행법은 이제 소멸시효가 완성되면 권리가 소멸한다 한쪽은 규정을 하고 거기에는 시효의 소멸시효를 원용해야 된다 이제 이렇게 되어 있읍니다. 학설은 소멸한다고 그리고 또 시효의 원용이 필요한 것으로서 되어 있읍니다. 그래서 여기 학설상 별의별 학설이 다 생기고 참 착잡한 관계가 생깁니다. 하나는 절대로 소멸시효가 완성되면 그 자체로서 그 권리는 아주 완전히 소멸된다, 이것이 절대소멸설이라는 학설이 나오고 아 그러면 원용이 필요하다고 그랬으니까 원용의 조건으로 정지조건으로 원용이 있어서 비로소 권리소멸이 생긴다, 원용이 있어야 된다 이것 정지조건부 소멸설입니다. 그다음에 일응 소멸시효 완성으로서 권리가 소멸이 되지마는 만일 원용을 하지 않으면 그러면 소멸되지 않는다 이것은 해제조건설 소멸설입니다. 이렇게 학설상으로 대단히 착잡한 관계가 있기 때문에 초안은 이것을 한번 간소화하자 해서 일응 소멸시효만 완성될 것 같으면 그 자체로서 절대 소멸된다 하는 그런 학설을 취하는 의미에서 이런 원용의 필요로 하는 규정을 다 없애 버렸읍니다. 그래 민법안심의소위원회에서는 이 입장이 대단히 좋다고 해서 이 정부의 초안을 지지했읍니다마는 이제 현석호 의원께서는 종전과 같이 여기 권리의 소멸을 주장할 수 있다 해서 이 원용과 같을 것입니다. 원용을 하는 제도를 그대로 종전과 같이 하자 하는 이 수정안이올시다.

현석호 의원 수정안에 대한 설명해 주세요.

이 소멸시효에 관해서 아닌 게 아니라 과거에 여러 가지 학설이 있고 상당히 어려운 문제가 많이 있읍니다. 그래서 지금 현행 우리 민법으로 보며는 현행 민법을 말씀드리기 전에 이번 초안을 보며는 소멸시효가 완성된 때에는 어떻게 된 것이 없읍니다. 그냥 그저 소멸시효라는 말을 가지고서 소멸시효가 몇 해 지나면 완성된다, 어떤 데 얼마면 완성된다, 이렇게 완성한다 완성한다로만 되어 가지고 있지 소멸시효가 완성된 때에 그 권리 자체가 어떻게 되느냐 하는 것을 분명한 그 명시가 없읍니다. 없고 다만 소멸시효 하는 그 글짜를 가지고서 소멸시효가 완성되면 권리가 소멸되는 것이다 이러한 말하면 판단을 내렸읍니다. 그러나 보통 학자들이 말하기는 이 소멸시효라는 것은 한 가지의 제도다, 제도에 불과한 것이지 그 제도 자체로서 권리가 근본적으로 소멸되는 것이 아니다, 그러니까 적어도 권리가 소멸이 되든 안 되든지 간에 여하한 규정이 있어야 되는 것이다, 그런데 이번 초안에는 그런 규정이 없다 그런 이야기입니다. 그런데 과거에 현행 민법으로 보며는 그것이 분명히 168조에 가서 이렇게 되어 가지고 있읍니다. 채권을 10년간 이를 행사하지 아니하므로 인하여 소멸한다, 이렇게 인제 현행 민법에는 분명히 어떠한 기간을 지나면 그 권리가 소멸한다는 것을 분명히 말했고 그 반대로 그러는 동시에 145조에 가서는 그와 지금 다르게 시효는 당사자가 이를 원용하지 않으면 재판소는 예에 의하여 재판할 수 없다, 즉 말하면 그 시효라는 것은 시효로 인해서 이익을 받는 사람이 그 이익을 고창 하지 않으면 거기에 대해서 재판을 하지 못한다, 즉 말하면 이것이 다시 말하자면 원용제도 라는 것입니다. 그러니까 여기에 대해서 지금 장경근 의원이 지적하시다싶이 한편에는 권리가 소멸한다고 그래 놓고 또 다른 한편은 그 원용하지 않으면 그 재판을 하지 않는다 이렇게 되어서 여기에 좀 모순이 있다, 그래서 여기에서 학설이 이런 학설 저런 학설이 생겼으니까 이번에는 그 학설을 그냥 그냥 과거에 여러 가지 복잡하던 학설을 없애 버리고 권리가 소멸시효로 말미암아서 권리 자체가 절대적으로 소멸해 버린다, 원용이고 한정이고 할 것 없다, 아주 그저 단순하게 해 버렸다 이런 취지로 지금 입법이 되었읍니다. 그러나 여기에 대해서는 많은 학자들의 의견은 그와 다른 것입니다. 첫째 이 소멸시효에 대해서 권리가 소멸한다 운운하는 것은 원래가 그 불란서 민법이라든지 이런 다른 민법에서 본래 발생되기가 이 소멸시효로 인해서 권리 자체는 그 말하자면 근본원인 되는 원권리 이것은 소멸되는 것이 아니다, 다만 원권리에 의한 출소권 말하면 소송권 이것만이 소멸되는 것이다 이것이 원래의 소멸시효제도에 근본취지라고 그럽니다. 또 뿐만 아니라 그런 것을 오늘날까지에 모든 다수의 학설은 그것을 취해 왔다고 합니다. 그렇기 때문에 이번에도 이 제도를 갖다가서 이렇게 권리절대소멸을 취하는 것보다는 역시 이것을 명시해서 항변권을 주는 정도로 그 권리…… 비록 소멸시효가 완성되었더라도 그 시효로 인해서 이익을 받는 사람이 그 이익을 주창할 수 있는 권리만을 주자 이렇게 된 것입니다. 그렇게 해서 권리 자체는 절대적으로 소멸하는 것이 아니고 그 상대방이 그 주창권을 항변권을 주어서 그 소멸시효에 효과를 거두도록 하자 이것이 수정안의 취지인 것입니다. 여기에 대해서는 실질적인 문제에서 보더라도 이런 것이 생깁니다. 가령 말하면 어떠한 채권채무 간에 채권이 3년간에서…… 일례를 들면 의사에 대한 치료비, 의사에 대한 치료비로 보면 지금 규정을 보면 3년간을 그 의사가 치료비를 청구하지 않고 기간이 넘어가면 그야말로 고만 채권이 소멸시효에 걸려서 소멸된다고 합니다. 그러나 그럴 경우도 가령 의사가 그 환자에 대해서 아마 돈 주겠지 주겠지 하고 그냥 그렇게 과히 독촉을 안 하고 또 치료한 사람도 돈이 모자라서 또는 못 생기든지 해서 돈이 생기면 갚을 생각으로 있었는데도 불구하고 그럭저럭하다 보니까 3년 지나갔더라 이 말이에요. 그래 3년 지나가면 지금 현행, 즉 말하면 이 초안대로 갈 것 같으면 그 권리는 다시없어 가지고서 그 치료비 다 줄려고 하던 사람이 치료비로써는 줄 수가 없게 됩니다. 없고 그때에 가서 만약 본인이 호의를 가지고 말이야 가지고서 역시 치료를 했으니까 치료비를 주어야겠다 해서 그 돈을 준다고 하면 그때에 가서 아무 채무 없이 그야말로 비채변제 라고 해 가지고서 채무 없는 변제가 되어서 할 수가 없게 됩니다. 그래서 그때 만약 돈을 준다고 하면 다시 다른 형식의 법률행위로서 증여하는 형식으로밖에는 줄 수가 없게 됩니다. 그러니까 이러한 것도 실질문제를 보더라도 이러한 모순이 생기고 하니 역시 이것은 항변권을 주는 정도로써 현행 민법에서 인정해서 해 오던 그 정도로 두는 것이 모든 사람의 모든 학자의 학설이라든지 혹은 원래의 소멸시효를 인정하는 그 제도를 근본원인에 소급해서 적당하지 않을까 이런 의미에서 많은 학자들은 이것은 절대로 이렇게 하는 것이 좋으리라는 이런 의견이 많습니다. 많이 참고해 주시기 바랍니다.

토론하실 분 없으면 표결하겠읍니다. 표결합니다. 의석을 정돈해 주세요. 이제 성원이 되었읍니다. 173조 현석호 의원의 신설 조항을 묻습니다. 현석호 의원의 수정안을 묻습니다. 표결 결과를 발표합니다. 재석 104인, 가에 31표, 부에 1표도 없읍니다마는 미결입니다. 다시 한번 표결하겠읍니다. 현석호 의원의 수정안에 대해서 2차 표결입니다. 재석원수 104인, 가에 32표, 부에 1표도 없이 미결입니다. 양차 미결로 현석호 의원의 수정안은 폐기되었읍니다. 175조……

‘제175조 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.’ 여기에 대해서 법제사법위원회의 수정안은 제175조제2항을 다음과 같이 신설한다. ‘소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.’ 이것은 독일 민법 225조에도 이렇게 규정되어 있읍니다. 학설상으로도 대개 이렇게 하는 것이 좋다는 결론입니다.

175조 법제사법위원회 수정안에 대해서 이의 없에요? 이의 없으면 통과되었읍니다. 176조……

‘제176조 물권은 법률에 정한 외에 임의로 창설하지 못한다.’ 여기에 대해서 현석호 의원의 수정안이 있읍니다. ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’ 여기에 ‘법률’이라는 데에다가 ‘관습법’이라는 것을 하나 더 넣자는 것입니다. 여기에는 법제사법위원회로서도 민법안심의소위원회로서도 반대 의견을 가지고 있지 않습니다. 이것은 왜 그러냐 하면 법률과 동등한 관습법에 의해서도 물권이 발생한다고 해석하기 때문입니다. 현행법에 저촉되지 않는 한에는 발생한다고 인정하기 때문입니다. 여기에 대해서 지금 판례로 보아서는 남의 땅에다가 분묘를 쓴 경우에 그 분묘의 소유자는 그 분묘를 보유하기 위해서 지상권 유사의 물권을 가진다는 것이 관습법으로 되어 있고 또 유수사용권 에 대해서도 그러한 관습법이 판례상 인정되어 있읍니다. 이것을 초안을 법제사법위원회에서 수정하지 않은 것은 이 법률이라 하는 안에는 당연히 관습법이 들어 있는 것으로 해석하기 때문에 수정하지 않었읍니다마는 현석호 의원이 그것을 분명히 밝히자 한다고 할 것 같으면 거기에 대해서는 이의가 없읍니다.

현석호 의원의 176조 수정안에 대해서 법제사법위원회에서도 별 이의가 없다고 그럽니다. 그러면 현석호 의원의 수정안에 대해서 이의 없으시지요? 네, 그러면 통과됐읍니다.

‘제177조 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.｣ 거기에 대해서는 현석호 의원의 수정안이 있읍니다. ‘제177조 물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.’ 이것이 요전에 대체토론에 있어서도 많이 논의된 바가 있읍니다마는 물권변동에 있어서 우리 종전의 민법은 의사주의를 취했읍니다. 이것을 이번 이 초안은 독일법…… 독일 민법 서서 민법의 진보된 법제에 따라서 형식주의를 취하자, 즉 물권변동을 당사자의 의사표시로서만 이동이 되는 것이 아니라 등기까지 하여야 소유권이 되든지 지상권이 되든지 이런 것이 될 수 있다 이렇게 초안은 형식주의를 취한 것입니다. 법제사법위원회로서도 요전에 대체토론에서 말씀한 것과 마찬가지로 권리관계를 명확히 하고 또 권리의 이전이라든지 설정이라든지 물권의…… 이것이 그 어느 때 설정이 되고 이전이 되었는가 그 시기를 명확히 하는 것이 거래의 안전을 도모하는 의미로도 진보된 법제라고 생각했기 때문에 이 초안이 형식주의를 취한 것을 찬동해서 수정안을 내지 않었읍니다. 그러나 현석호 의원은 불란서 민법의 민법례나 종전의 우리 민법과 같이 의사주의를 취하자는 주장으로서 이 조문에 대한 수정안을 냈읍니다. 요전에 잠간 대체토론에서 말씀드린 바와 마찬가지로 이제 의사주의에 의하면 당사자 간에 즉 물건을 팔고…… 집을 팔고 산 사람들 간의 예를 들어 말하면 팔고 사는 건 매매계약과 동시에 소유권이 산 사람에게로 이전이 됩니다. 그러나 이 초안의 형식주의로 하면 그것으로만 소유권이 이전되지 않고 이전등기를 한 때에 비로서 산 사람의 소유권이 됩니다. 이것은 어떠한 관계가 생기는고 하니 지금 만일 의사주의에 의하면 등기하기 전에는 어떠한 관계가 생기는고 하니 매매…… 판 사람 사이에는 소유권이 산 사람에게도 이전이 되어 있에요. 그러나 제삼자에 대항하는 의미에 있어서는 산 사람에게 소유권이 이전되었다고 대항 못 합니다. 등기를 못 하니까…… 그러면 어떠한 관계가 생기는고 하니 대내관계, 즉 산 사람 판 사람 이 사이에는 그 대내관계에 있어서는 소유권이 산 사람에게 이전이 되고 대외관계…… 제삼자에 관해서는 산 사람에게 소유권이 이전되었다고 주장하지를 못합니다. 이것이 착잡한 관계를 생할 뿐만 아니라 그렇게 되면 이제 등기를…… 물권이라는 것은 배타성이 있는 것이 본질인데 채권과 다른 것, 즉 제삼자에도 내가 소유권이 있다 내가 재산권이 있다 이렇게 주장하는 배타성…… 제삼자에 대해서도 주장할 수 있는 것이 본질적인데 이 물권에 대해서는 이 등기를 안 한 것은 배타성이 없는 것입니다. 제삼자에 대항을 못 하니까…… 그러면 배타성이 없는 소유권을 인정해서 무엇 하느냐 그거예요. 나는 의미가 없다고 생각합니다. 그렇기 때문에 또 한 가지는 실질적인 문제로도 이래요. 매매계약 같은 것을 볼 적에 판 사람이 산 사람에게 대개 매매계약할 적에 10분지 1 정도의 계약금을 받고 매매계약을 합니다. 10분지 1의 계약금을 받기 때문에 등기도 하지 않어요. 등기해 주지를 않습니다. 그런데 불구하고 소유권은 산 사람에게 갔다, 나중에 나머지 10분지 9를 다 받어야 등기를 우리가 합니다. 그 등기한다는 것이 완전히 소유권이 된다는 뜻입니다. 그것이 왜 그때 소유권 인정한다는 것이 본 취지에 맞지 않느냐, 더구나 10분지 1의 계약금을 받어 가지고 소유권은 산 사람에게 갔다 했다가 나중에 계약불이행에 의해서 이것이 해제가 되는 경우 한번 일단 산 사람에게 소유권이 갔다 했다가 또 돌아온다 이런 착잡한 관계를 하게 됩니다. 나는 이러한 착잡한 관계를 하는 것보다 우리가 돈을 다 받어야 등기를 해 준다 하는 그 취지만 보더라도 완전히 소유권을 인정하는 것은 등기를 하는 데 배타권까지 주는 데 비로소 그 소유권을 인정하는 의미가 있지 않은가, 이러한 의미로서 이 독일이나 서서 민법에서 채택한 이 발달된 형식주의를 채택하는 것이 대단히 좋다고 생각합니다. 이거 어떤 학자들은 이 형식주의를 쓸 것 같으면 공신력을 인정해야 되는 것같이 주장하는 분이 있는데 이것은 완전히 착오 같습니다. 공신력과는 관계가 없는 것입니다.

현석호 의원 설명하시겠어요?

설명이 기니까 내일 하지요.

내일 해요? 이 조문만 끝내지요. 나와 설명해 주세요. 이 조문만 끝내게……

이것 저 대단히 제일 중요한 문제고……

뭐 5분 동안에 설명 안 되겠읍니까?

1시간은 해야 됩니다.

네, 그러면 고만둡시다. 그러면 오늘은 이상으로 산회하고 제46차 회의는 내일 오전 10시에 재개합니다. 제42호 정오표 혈 단 행 오 정 1 1 10 제40차 제42차 16 1 2 법원 법원 제44호 정오표 혈 단 행 오 정 5 2 17 18 ◯법제사법위원장대리 ‘제18조 주소를 알 수 없으면 거주를 주소로 한다.’ ◯부의장 조경규 18조 이의 없으시지요? 통과되었읍니다.